O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não é possível a cobrança retroativa do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, após a definição da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49). O julgamento, concluído na última sexta-feira (22), tratou do Tema 1.367 da repercussão geral.
Na ADC 49, o STF já havia reconhecido a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nessas operações, confirmando o entendimento consolidado em precedentes anteriores – como a Súmula 166 do STJ, o Tema 259 do STJ e o Tema 1.099 do próprio STF.
Na ocasião, os ministros modularam os efeitos da decisão, estabelecendo que a regra passaria a valer a partir de 2024, com exceção apenas para processos administrativos e judiciais que ainda estavam em andamento até a publicação da ata do julgamento da ADC 49, em 29 de abril de 2021.
Esse ajuste, no entanto, gerou uma nova controvérsia. Alguns estados passaram a defender que poderiam autuar contribuintes de forma retroativa, exigindo ICMS sobre períodos anteriores a 2024, desde que não houvesse processos pendentes à época da ADC 49.
A questão chegou novamente ao Supremo, agora sob o Tema 1.367. Embora, inicialmente, houvesse tendência favorável aos estados, a maioria dos ministros definiu, no julgamento de 22 de agosto, que não há possibilidade de cobrança retroativa do imposto.
Segundo a Corte, “a modulação de efeitos elaborada pelo Plenário jamais teve como propósito dar salvo-conduto para que os estados prosseguissem com a cobrança do tributo até o final de 2023”. Permitir a cobrança, acrescentaram os ministros, surpreenderia os contribuintes com uma exigência tributária que não poderia ter sido prevista.
A tese fixada foi a seguinte:
“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021, sendo vedadas novas autuações referentes ao período abrangido pela modulação.”
Com essa decisão, as cobranças estaduais em andamento deverão ser anuladas, e contribuintes que já efetuaram pagamentos poderão buscar a restituição. Consolida-se, assim, o entendimento de que a ADC 49 nunca conferiu aos estados o direito de exigir ICMS retroativo em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, quando ocorridas antes de 2024.