Uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) publicada há uma semana dá às mulheres que engravidarem durante o aviso prévio o direito à estabilidade até o quinto mês após o parto. A estabilidade já é um direito para gestantes em contrato regular de trabalho e, com a decisão, vale também para quem cumpre aviso prévio, ou seja, quem já foi demitido ou pediu demissão. Ainda cabe recurso.
O caso analisado foi o de uma enfermeira de São Paulo que pediu reintegração ao trabalho após rescisão durante gravidez. No caso, o tribunal não reintegrou a mulher ao trabalho, mas concedeu à gestante o direito ao pagamento dos salários e da indenização referentes ao período entre a data em que ela foi despedida e os cinco meses posteriores ao nascimento da criança.
A decisão é uma resposta a uma antiga dúvida das mulheres a respeito da legislação trabalhista sobre gravidez. Na lista abaixo há outras dúvidas comuns às trabalhadoras gestantes e colheu as respostas de dois especialistas em direito trabalhista, a advogada Maria Lúcia Benhame, sócia do escritório Benhame Sociedade de Advogados, e o advogado Carlos Eduardo Dantas, do escritório Peixoto e Cury Advogados.
Segundo eles, a empresa não pode, por exemplo, alegar que a funcionária engravidou ?de propósito? no período de aviso prévio, que pode ser de até 90 dias, para garantir o direito à licença-maternidade. ?A empresa corre o risco de responder por dano moral, pois é fato de difícil comprovação. É uma situação que, ainda que possa ocorrer, não muda nada em termos de estabilidade?, afirma Dantas. Veja abaixo o tira-dúvidas.
Quais são os direitos assegurados por lei à trabalhadora gestante?
De acordo com os advogados, a gestante tem direito à estabilidade no emprego da concepção até cinco meses após o parto e licença-maternidade de 120 dias remunerada. Ainda segundo Dantas, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos artigos 389, 392 e 396, assegura à mulher a transferência de função, quando as condições da gestante assim o exigirem; a realização de exames; pausas para amamentação; e o direito à creche.
Em uma entrevista de emprego a candidata deve falar que está grávida?
Para a advogada Maria Lúcia Benhame, a candidata deve relatar sua gravidez durante a entrevista. ?Mas isso pode custar à vaga, pois a empresa estaria contratando uma pessoa que logo se afastará das suas funções?, alerta. Carlos Eduardo Dantas reforça a tese. ?O fato de a candidata estar, ou não, grávida, não poderá ser considerado como critério para a contratação. Assim, não deveria haver prejuízos em compartilhar tal informação, quando da entrevista. Entretanto, na prática, sabe-se que, caso ela fale, corre o risco de não ser contratada, sob um argumento qualquer, não relativo à gravidez.? Ainda segundo eles, uma candidata gestante pode concorrer a uma vaga em qualquer período da gestação e poderá trabalhar até o início do afastamento obrigatório.
Durante a entrevista, o empregador pode perguntar se a candidata está grávida ou se pretende engravidar?
Para Maria Lúcia, qualquer pergunta em relação à gravidez é vedada na entrevista de emprego. Já Dantas diz que o entrevistador pode perguntar isso à candidata. ?O que a empresa não pode é deixar de contratar por isso?. Segundo ele, a Lei 9.029/95 (que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências) taxativamente proíbe, inclusive com pena de detenção de até dois anos e multa, que o empregador realize quaisquer tipos de testes, com o intuito de verificar o estado de gravidez. Os advogados salientam, ainda, que se a candidata conseguir provar que não foi contratada por estar grávida, ela pode entrar na Justiça contra a empresa contratante pleiteando indenização por dano moral.
A funcionária é obrigada a contar que está grávida para o chefe? Como deve ser a formalização disso com a empresa?
Para o advogado Dantas, a garantia prevista na legislação não depende do conhecimento, pelo empregador, do estado de gravidez da funcionária. Mas ele diz que é recomendável que ela comunique a empresa que está grávida. A empresa poderia, em um eventual processo, alegar o desconhecimento do estado da empregada. Dantas diz ainda que ?a CLT determina que a empregada notifique o empregador, mediante atestado médico, sobre a data do início do afastamento do empregado, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a data do parto?. Já segundo a advogada Maria Lúcia, a mulher deve comunicar oficialmente a empresa apresentado comprovação de exame de sangue ou ultrassom.
Se a mulher fica grávida durante o período de experiência na empresa, quais são seus direitos?
Os advogados Dantas e Maria Lúcia destacam que o novo entendimento do TST na súmula 244, alterada em setembro de 2012, indica que mesmo durante o período de experiência, a gravidez garante à funcionária o direito à estabilidade no emprego. Maria Lúcia destaca ainda que ?esse é um entendimento jurisprudencial, não é lei, e, portanto, em caso de demissão sem justa causa, ela poderá pleitear a reintegração na Justiça do Trabalho. A empregada não tem direito a indenização, mas sim a reintegração no emprego?.
Quais são os direitos a visita ao médico e exames durante o horário de trabalho?
No entendimento da advogada Maria Lúcia, ?como qualquer ida a médico, a gestante se comparecer a médico no horário de trabalho deverá apresentar atestado médico para abono de falta?. Já o advogado Dantas diz que ?a gestante poderá se ausentar pelo tempo necessário para realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
Se durante a gravidez a gestante sofrer um aborto espontâneo e perder o filho, quais são os seus direitos?
De acordo com os advogados, o artigo 395 da CLT diz que em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá direito a repouso remunerado de duas semanas.
No caso de uma gravidez de alto risco, o que acontece se o médico recomendar repouso absoluto?
Neste caso, a situação se configura auxílio-doença, e não benefício da gravidez. Assim, a empresa arca com os primeiros 15 dias do afastamento e o INSS assume em seguida. De acordo com os advogados, após o parto, o auxílio-doença será transformado em salário maternidade, e a empresa passará a arcar com os pagamentos.
Como funciona a licença-maternidade?
Os advogados explicam que a licença maternidade é um benefício previdenciário pago durante 120 dias e poderá ter início até 28 dias antes do parto. As empresas podem ainda aderir ao programa de conceder o benefício de seis meses de afastamento nos termos da Lei 11.770/2008, mas isto não é obrigatório. Durante a licença maternidade, o benefício para uma funcionária comum é pago diretamente pelo empregador, que depois se ressarce perante o INSS. No caso de uma empregada doméstica, ela terá direito à estabilidade e à garantia contra dispensa arbitrária, mas o salário será pago pelo INSS.
Quais são os direitos na volta ao trabalho ao período de amamentação?
A CLT, no artigo 396, assegura, até que o filho complete seis meses de idade, dois intervalos diários de meia hora cada um, para amamentação, explicam os advogados.
E no caso de uma funcionária que esteja em processo de adoção de uma criança. Se ela ganhar a adoção durante o aviso prévio, como ficam seus direitos de licença maternidade?
Maria Lúcia destaca que não há definição sobre essa situação na súmula 244 do TST. Dantas interpreta que para a funcionária que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, é devido o salário-maternidade, nos seguintes períodos:
? 120 dias, se a criança tiver até 1 ano completo de idade;
? 60 dias, se a criança tiver de 1 até 4 anos completos de idade;
? 30 dias, se a criança tiver de 4 até completar 8 anos de idade.